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Gesetzliche Neuregelungen bei der Maklerprovision

Gesetzliche Neuregelungen bei der Maklerprovision
Zukunft Altbau

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Mit Wirkung zum 23. Dezember 2020 tritt das „Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser“ (vom 12. Juni 2020) in Kraft (Bundesgesetzblatt Jahrgang 2020 Teil I Nr. 28, S. 1245 f.  – die darin enthaltenen Neureglungen werden nachfolgend als „BGB nF“ oder EGBGB nF“ bezeichnet). Davor abgeschlossene Maklerverträge unterliegen weiterhin dem alten Recht (Artikel 229 § 53 EGBGB nF), wobei dies für den Zeitraum bis zum Inkrafttreten der neuen Regelungen durchaus bereits zu Problemen führen kann/wird – weshalb insoweit bereits heute vielfach Handlungsbedarf bestehen dürfte.

Nach dem Willen der Bundesregierung zielen die Neureglungen darauf ab, „durch bundesweit einheitliche, verbindliche Regelungen die Transparenz und Rechtssicherheit bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser zu erhöhen und die Käufer vor der Ausnutzung einer faktischen Zwangslage zu schützen. Es soll verhindert werden, dass Maklerkosten, die vom Verkäufer verursacht wurden und vor allem in seinem Interesse angefallen sind, im Kaufvertrag vollständig oder zu einem überwiegenden Anteil dem Käufer aufgebürdet werden. …“ (Gesetzentwurf S. 1, Deutscher Bundestag, Drucksache 19/15827).

Das Prinzip „Wer bestellt, der bezahlt“ soll gestärkt werden

Durch die gesetzlichen Neuregelungen soll insbesondere das gesetzliche Leitbild beim Maklervertrag, das Bestellerprinzip (wer bestellt, der bezahlt), gestärkt werden. Dies soll durch die Einführung des „Halbteilungsprinzips“ erreicht werden (so unter anderem in der Gesetzesbegründung S. 22 – Deutscher Bundestag Drucksache 19/15827). Der Gesetzgeber erhofft sich dadurch unter anderem, dass die den Makler beauftragende Partei mit diesem die von ihm verlangte Provision der Höhe nach ernsthaft verhandelt. Dabei soll es auch zu einem Herunterhandeln der Provision kommen und nicht mehr – wie bisher – zu einer beanstandungs-/verhandlungslosen Hinnahme der vom Makler vorgegebenen Provisionshöhe. Durch diese Verhandlungen soll es dann zu einem echten Wettbewerb auf dem Maklermarkt kommen, was durch den bestehenden Konkurrenzdruck dann im Endeffekt zu niedrigeren Kosten für die Kaufvertragsparteien führen soll. Dadurch sollen dann die Käufer von Wohnungen und Einfamilienhäusern (zumindest sofern sie Verbraucher sind) im Endeffekt wirtschaftlich entlastet werden.

Ob der vom Gesetzgeber gewählte Weg aber tatsächlich auch zu der gewünschten wirtschaftlichen Entlastung von Verbrauchern beim Kauf von Wohnhäusern/Wohnungen führen wird, wird erst die Zukunft zeigen – unabhängig davon lohnt sich aber ein erster Blick auf die bevorstehenden Neuerungen.

Wesentliche Änderungen/Neuerungen

Neben redaktionellen Anpassungen an den aktuellen Sprachgebrauch (Ersatz des Wortes „Mäkler“  durch „Makler“) wurde das Bürgerliche Gesetzbuch gesetzestechnisch im 10. Titel des 8. Abschnitts des 2. Buchs (Mäklervertrag – neu: Maklervertrag) um einen vierten Untertitel, „Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser“, ergänzt (§§ 656a bis d BGB nF).

Sachlicher Anwendungsbereich

Die Bezeichnung dieses Untertitels beschreibt dann auch den sachlichen Anwendungsbereich der neuen Regelungen, nämlich Maklerverträge bei Käufen/Verkäufen von Wohnungen und Einfamilienhäusern, wobei die Begriffe Wohnungen und Einfamilienhäuser weit auszulegen sind („Eine „Wohnung“ ist jede Zusammenfassung von Räumen, die zu Wohnzwecken dient. Ein „Einfamilienhaus“ ist jedes Gebäude, das in erster Linie den Wohnzwecken der Mitglieder eines einzelnen Haushalts dient. Unschädlich ist jedoch eine weitere Wohnung von untergeordneter Bedeutung (zum Beispiel Einliegerwohnung). Auf die rechtliche Ausgestaltung kommt es nicht an. Der Begriff „Wohnung“ erfasst deshalb neben Wohnungseigentum im Sinne des § 1 Absatz 2 des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG) etwa auch Wohnungserbbaurechte (§ 30 WEG), Dauerwohnrechte (§ 31 Absatz 1 Satz 1 WEG) und Miteigentumsanteile an einem Grundstück in Verbindung mit einer Regelung zur Nutzung von Wohnräumen (vgl. § 1010 BGB). Auch der Begriff „Einfamilienhaus“ erfasst neben dem klassischen Grundstückseigentum (vgl. § 93 BGB) etwa auch Erbbaurechte nach dem Gesetz über das Erbbaurecht.“ – siehe Gesetzesbegründung S. 18 – Deutscher Bundestag, Drucksache 19/15827).

Textformerfordernis

Für sämtliche unter diesen sachlichen Anwendungsbereich fallende Maklerverträge (das heißt, auf Verkäufer- und auf Käuferseite) wurde ein Textformerfordernis eingeführt (§ 656a BGB nF). Verstöße gegen das Textformerfordernis begründen die Formnichtigkeit des Rechtsgeschäfts gemäß § 125 BGB.

Begrenzter persönlicher Anwendungsbereich

Die Bestimmungen der §§ 656c und 656d BGB nF gelten gemäß § 656b BGB nF jedoch nur für Maklerverträge, bei denen auf Käuferseite ein Verbraucher beteiligt ist. Ob der Makler dabei Unternehmer, Gelegenheitsmakler oder Privatperson ist, ist für die Anwendbarkeit der Vorschriften nicht von Relevanz. Für Maklerverträge, bei  denen auf Käuferseite kein Verbraucher beteiligt ist, verbleibt es somit (mit Ausnahme des nun- mehr gesetzlich vorgeschriebenen Textformerfordernisses, welches aber zumindest im Bankenbereich auf Verkäuferseite auch bisher schon gelebte Praxis ist) bei der alten Rechtslage.

Die bislang zwischen Makler und Käuferseite übliche formlose Provisionsvereinbarung (Übersendung des Exposés verbunden mit dem Hinweis auf die Provisionspflichtigkeit der Vermittlung) wird ab dem 23. Dezember 2020 deshalb erheblich an Bedeutung verlieren.

Ein Formular für einen Maklervertrag auf Käuferseite wird seitens des DG Verlags voraussichtlich ab dem Dezember-Release 2020 angeboten.

Tätigkeit für eine Vertragspartei

Die in der Praxis wohl wichtigste Neuerung stellt § 656d BGB nF dar. Hat nur eine der Kaufvertragsparteien mit dem Makler einen Maklervertrag geschlossen, so können die daraus entstehenden Maklerkosten nur maximal bis zur Hälfte auf die nicht am Maklervertrag beteiligte (andere) Kaufvertragspartei (regelmäßig der Käufer) „abgewälzt“ werden. Vereinbarungen/Vertragsgestaltungen, die diesen Zweck zu umgehen versuchen, sollen im Ergebnis wirkungslos beziehungsweise unzulässig sein (§§ 656d Absatz 2 i. V. m. 656c Absatz 1 Sätze 3 und 4 BGB nF).

Dieses Ergebnis gilt insbesondere auch für die Konstellation, dass das Objekt dem Makler vom Verkäufer lediglich „an die Hand gegeben wird“, ohne dass dabei aber ein (formwirksamer) Maklervertrag (inklusive Provisionsversprechen) zustande kommt. In derartigen Fällen wird der Makler, ohne dass ein (echter) Maklervertrag vorliegt, „tatsächlich dennoch für diese Partei tätig“ (siehe Gesetzesbegründung Bundestagsdrucksache 19/15827, S. 19 f, dort zu § 656c BGB nF) wobei dieses unentgeltliche Tätigwerden ohne Maklervertrag ausreichend ist, da § 656c BGB nF insoweit als Tatbestandsvoraussetzung nicht das Vorliegen eines Maklervertrages voraussetzt, sondern lediglich, dass die Partei, mit der die Vereinbarung über das unentgeltliche Tätigwerden geschlossen wird, Kaufvertragspartei ist: „In diesen Fällen kann der Makler auch mit der anderen Partei des Kaufvertrages keine Provisionsvereinbarung mehr treffen“ – (siehe Gesetzesbegründung aaO).

Der „abgewälzte“ Anspruch wird erst dann fällig, wenn die den Makler beauftragende Partei ihrerseits den Makler bezahlt hat und dies der nicht beteiligten Partei nachgewiesen wurde (durch die zahlende Partei oder den Makler).

Gesetzestext von § 656d BGB nF
Vereinbarungen über die Maklerkosten

(1) Hat nur eine Partei des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklervertrag abgeschlossen, ist eine Vereinbarung, die die andere Partei zur Zahlung oder Erstattung von Maklerlohn verpflichtet, nur wirksam, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, zur Zahlung des Maklerlohns mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt. Der Anspruch gegen die andere Partei wird erst fällig, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, ihrer Verpflichtung zur Zahlung des Maklerlohns nachgekommen ist und sie oder der Makler einen Nachweis hierüber erbringt.

(2) § 656c Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.

Doppeltätigkeit

Nach § 656c Absatz 1 Satz BGB nF muss der Lohnanspruch des Maklers bei einem Tätigwerden für beide Kaufvertragsparteien für beide Parteien gleich hoch sein. Vereinbarungen/Vertragsgestaltungen, die diesen Zweck zu umgehen versuchen, sollen im Ergebnis wirkungslos bzw. unzulässig sein (§ 656c Absatz 1 Sätze 2, 3 und 4 und Absatz 2 BGB nF).

Gesetzestext von § 656c BGB nF
Lohnanspruch bei Tätigkeit für beide Parteien

(1) Lässt sich der Makler von beiden Parteien des Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus einen Maklerlohn versprechen, so kann dies nur in der Weise erfolgen, dass sich die Parteien in gleicher Höhe verpflichten. Vereinbart der Makler mit einer Partei des Kaufvertrags, dass er für diese unentgeltlich tätig wird, kann er sich auch von der anderen Partei keinen Maklerlohn versprechen lassen. Ein Erlass wirkt auch zugunsten des jeweils anderen Vertragspartners des Maklers. Von Satz 3 kann durch Vertrag nicht abgewichen werden.

(2) Ein Maklervertrag, der von Absatz 1 Satz 1 und 2 abweicht, ist unwirksam. § 654 bleibt unberührt.

Grundsätzlicher Handlungsbedarf

Makler müssen sich nunmehr grundsätzlich überlegen, wie sie ihr Geschäftsmodell gestalten wollen. Wollen sie primär nur von der sie beauftragenden Seite (derzeit zumindest in Baden-Württemberg regelmäßig von der Verkäuferseite) eine Provision verlangen (mit der Möglichkeit, dass diese Provision teilweise – maximal bis zur Hälfte – auf die unbeteiligte Vertragspartei abgewälzt wird), oder wollen sie (weiterhin) von beiden Kaufvertragsparteien eine Provision verlangen (Doppeltätigkeit). Diese Entscheidung muss künftig grundsätzlich oder jedenfalls vor dem Abschluss eines jeden ersten Maklervertrags (in Bezug auf ein Objekt – regelmäßig handelt es sich hierbei um den Makler-Verkaufsauftrag) getroffen werden, da hierdurch bereits die Höhe der insgesamt erzielbaren Provision festgelegt wird.

Welches der beiden Modelle sich am Markt durchsetzen wird, bleibt abzuwarten. Ebenso wird es interessant sein zu beobachten, durch welche vertragliche Gestaltungen die vom Verkäufer zu zahlenden Provisionen auf die Käuferseite abgewälzt werden.

Beispiel: Der Makler möchte insgesamt eine Provision in Höhe von 4 Prozent (zzgl. USt. – hier jeweils ohne Berücksichtigung) erzielen und schließt mit dem Verkäufer einen Maklervertrag (so derzeit in Baden-Württemberg üblich).
Mögliche Variante 1: Der Makler vereinbart mit der Verkäuferseite eine Provision von 4 Prozent. Der Verkäufer „holt“ sich (maximal) 2 Prozent dieser Provision vom Käufer zurück. Auf Käuferseite wird kein Maklervertrag geschlossen.

Mögliche Variante 2: Der Makler vereinbart mit der Verkäuferseite eine Provision von 2 Prozent und lässt sich die Doppeltätigkeit gestatten. Dann vereinbart er mit der Käuferseite einen Maklervertrag über 2 Prozent.

Unzulässige Variante 3: Unentgeltliches Tätigwerden für die Verkäuferseite und Maklervertrag mit der Käuferseite über 4 Prozent.

Unzulässige Variante 4: Provision auf Verkäuferseite 1 Prozent und auf Käuferseite 3 Prozent.

Aktueller Handlungsbedarf?

Der vorbeschriebene grundsätzliche Handlungsbedarf wirkt sich höchstwahrscheinlich (ob dies zwingend ist, kann derzeit noch nicht abschließend beurteilt werden – es spricht aber einiges dafür) auch unmittelbar auf bereits bestehende Maklerverträge (Verkaufsaufträge) aus. Aufgrund der Übergangsregelung dürfte bei laufenden Verkaufsaufträgen, bei denen der Kontakt mit der Käuferseite (und damit auch die damit zusammen- hängende Provisionsvereinbarung auf Käuferseite) erst nach dem 23. Dezember 2020 zustande kommt, der bereits bestehende Verkaufsauftrag den Rahmen für die Provision vorgeben: Von der Käuferseite kann dann bei einer Doppeltätigkeit nämlich maximal die mit der Verkäuferseite vereinbarte Provision verlangt werden. Wenn also, was derzeit nicht unüblich ist, auf Verkäuferseite auf eine Provision verzichtet wird (da man sich die volle Provision allein beim Käufer holen kann/will), so würde dies auch eine Unentgeltlichkeit auf Käuferseite begründen.

Bei bereits bestehenden Verkaufsaufträgen, die möglicherweise nicht vor dem 23. Dezember 2020 erledigt werden, beziehungsweise die erst nach diesem Datum zu einer Provisionsvereinbarung auf Käuferseite führen werden, sollten deshalb unbedingt die in dem Abschnitt „Grundsätzlicher Handlungsbedarf“ angestellten Überlegungen berücksichtigt werden, weshalb insoweit möglicherweise dringender Vertragsanpassungsbedarf besteht.

Bei bis zum 23. Dezember 2020 abzuschließenden Verkaufsaufträgen, bei denen damit gerechnet werden kann, dass sie erst danach zu einer Provisionsregelung auf Käuferseite führen werden, sollten die im Abschnitt „Grundsätzlicher Handlungsbedarf“ angestellten Überlegungen zur Höhe der Provisionsgestaltung (auf Verkäuferseite) ebenfalls bereits heute berücksichtigt werden.

Vorläufiges Fazit

Die Neuregelungen werden ab dem 23. Dezember 2020 in nicht unerheblichem Umfang in die Geschäftsprozesse bei Maklern und in deren Geschäftsmodelle eingreifen – Handlungsbedarf besteht jedoch bereits jetzt. Ob allerdings durch die gesetzlichen Neuregelungen auch die vom Gesetzgeber angestrebte Reduzierung der Erwerbsnebenkosten – und damit die gewünschte Entlastung von Verbrauchern – auch tatsächlich erreicht werden wird, oder ob sich nicht lediglich die Verkaufspreise der Objekte um den vom Verkäufer zu tragenden Makleranteil erhöhen (und damit auch die Bemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer – ein Schelm, wer Böses dabei denkt), bleibt abzuwarten. Insoweit darf man bereits heute auf das Ergebnis der nach spätestens fünf Jahren vorzunehmenden Evaluierung gespannt sein.

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